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COCUZZA&ASSOCIATI: Ritardi di pagamento e abuso di dipendenza economica: l'AGCM irroga la prima sanzione

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di Avv. Giulia Comparini e Dott. Andrea Lenci

L’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (AGCM) con provvedimento n. 26251 del 23/11/2016 ha inflitto una sanzione amministrativa pecuniaria per un totale di Euro 800.000,00 a Hera S.p.A., impresa a partecipazione di maggioranza pubblica, per aver reiteratamente e sistematicamente ritardato i pagamenti ai propri fornitori, così violando la disciplina contro i ritardi di pagamento nelle transazioni commerciali.

La fattispecie sanzionata riguardava l’approvvigionamento da parte di Hera S.p.A., presso alcuni fornitori, di contatori del gas tramite procedure ad evidenza pubblica che nella documentazione di gara - e nei contratti stipulati a seguito delle aggiudicazioni - prevedevano sistematicamente termini di pagamento a 120 giorni data fattura fine mese. Tali pattuizioni, in violazione della disciplina sui ritardi di pagamento, sono state portate all’attenzione dell’AGCM da una segnalazione presentata nel 2014 dalla Federazione delle Associazioni Nazionali dell’Industria Meccanica.

La disciplina italiana contro i ritardi di pagamento nelle transazioni commerciali è dettata dal Decreto Legislativo n. 231 del 9 ottobre 2002 come modificato dal Decreto Legislativo n. 192/2012 (Decreto). Si tratta di una disciplina di diretta derivazione comunitaria che, con due direttive a distanza di una decina d’anni l’una dall’altra (la Direttiva 2000/35/CE e la Direttiva 2011/7/UE), ha cercato di porre un freno alla diffusa prassi commerciale di imposizione di termini di pagamento - nelle transazioni tra imprese ovvero tra imprese e Pubblica Amministrazione- data la necessità di “un passaggio deciso verso una cultura dei pagamenti rapidi” (considerando 12 della Direttiva europea) che abbia come obiettivo quello di garantire “il corretto funzionamento del mercato interno, favorendo in tal modo la competitività delle imprese e in particolare delle PMI” (art. 1 della Direttiva).

Il recepimento dato in Italia di tali direttive - le quali ad oggi non disciplinano termini di pagamento armonizzati o perentori per tutta l’Unione - prevede, senza entrare troppo nel dettaglio della disciplina, che (i) il termine di pagamento è di 30 giorni se le parti non prevedono un diverso termine nel contratto (ii) il diverso termine, contrattualmente stabilito, non può essere superiore a 60 giorni e (iii) le parti possono concordare un termine superiore a 60 giorni solo a condizione che esso non sia gravemente iniquo per il creditore e sia pattuito per iscritto. In ogni caso il temine decorre dalla data di ricevimento della fattura ovvero, se posteriore, dalla data del ricevimento della merce o della prestazione dei servizi.

Qualora ad esser debitrice sia la Pubblica amministrazione, come nel caso in commento, il legislatore comunitario  ha, tuttavia, sentito l’esigenza di armonizzare più profondamente la disciplina prevedendo un termine massimo - in tal caso perentorio e uguale per tutti gli Stati membri - di 60 giorni quale deroga agli ordinari 30: una pattuizione tra imprese e PA che deve necessariamente essere provata per iscritto e che deve essere giustificata dalla natura particolare del contratto (art. 4, IV comma del Decreto).

In occasione del recepimento della seconda Direttiva europea, la 2011/7/UE, il legislatore nazionale ha ritenuto di rafforzare le disposizioni del Decreto attribuendo all’AGCM un potere sanzionatorio qualora i termini di pagamento imposti per legge siano violati in maniera “diffusa e reiterata”. Tale potere sanzionatorio dell’AGCM è stato inserito tuttavia in un altro testo di legge e, precisamente, mediante l’aggiunta di un comma (il 3 bis) all’articolo 9 della Legge sulla subfornitura (L. 18 giugno 1998 n°143) che, come noto, disciplina il cosiddetto Abuso di dipendenza economica. Tale articolo, infatti, sanziona “l’abuso da parte di una o più imprese dello stato di dipendenza economica nel quale si trova, nei suoi o nei loro riguardi, una impresa cliente o fornitrice” identificando come dipendenza economica la sostanziale impossibilità “per la parte che abbia subito l’abuso di reperire sul mercato alternative soddisfacenti”.

Se quindi - in via generale - la dipendenza economica va dimostrata da parte del soggetto/impresa che ritiene essere il bersaglio diretto dell’abuso, con l’introduzione, al 3° comma bis dell’articolo 9, del nuovo potere sanzionatorio dell’AGCM, il legislatore ha previsto che, in caso di violazione sistematica e non isolata della disciplina sui ritardi di pagamento, “l’abuso si configura a prescindere dall’accertamento della dipendenza economica”.

E proprio sull’interpretazione di tale periodo ruota la decisione in commento: si è trattato di stabilire se il legislatore, nel ricollegare la violazione della disciplina sui termini di pagamento all’abuso di dipendenza economica, intendesse disciplinare una cosiddetta “presunzione relativa” di dipendenza ovvero una più rigida “presunzione assoluta”. In altre parole, si trattava di capire se fosse possibile per l’azienda debitrice, nonostante la violazione della disciplina dei termini di pagamento, provare l’insussistenza di una dipendenza economica della società fornitrice - e quindi l’impossibilità di abusarne -, ovvero se la diffusa e reiterata imposizione di termini di pagamento in violazione del Decreto fosse di per sé sufficiente ad accertare una situazione di dipendenza economica di cui si abusa e contro la quale non sarebbe mai ammessa prova contraria.

L’interpretazione adottata dall’AGCM, nel suo primissimo provvedimento, ha privilegiato la seconda impostazione, ritenendo che l’articolo 9 comma 3 bis della Legge sulla subfornitura ha inteso “tipizzare” un abuso di dipendenza economica a prescindere dall’accertamento in concreto della medesima, inquadrando “il soggetto che sopporta il ritardo nel pagamento della prestazione debitoria come parte debole ex se, allorché subisce reiteratamente ritardi dei pagamenti che gli spettano” (§124 del provvedimento in commento).

Tale pronuncia, e la rigorosa interpretazione ivi contenuta - non esente da critiche di alcuni commentatori del settore

[1] Vedi V.C. Romano, Problemi scelti in tema di abuso di dipendenza economica da ritardo di pagamenti commerciali, in Danno e responsabilità 3/2017

www.cocuzzaeassociati.it

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