CORONAVIRUS: AGGIORNAMENTO SULLA GESTIONE DEL PERSONALE | 10 MARZO 2020

Come noto, domenica 8 Marzo 2020 sono entrate in vigore le nuove disposizioni contenute nel Decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri emanato e pubblicato in pari data sulla Gazzetta Ufficiale (e disponibile qui).

Dal punto di vista giuslavoristico, il nuovo Decreto contiene una serie di importanti disposizioni dall’indubbio impatto socio-economico le quali tuttavia, pur con l’evidente intento di rappresentare una misura di emergenza volta al contenimento della diffusione del virus COVID-19, appaiono allo stato in parte incerte e dunque tali da ingenerare ulteriore confusione nei datori di lavoro.

Cerchiamo dunque di elencare le disposizioni di maggiore rilievo e di fornirne una prima interpretazione, riservandoci ulteriori commenti non appena le previsioni di legge verranno ulteriormente chiarite dai ministeri competenti.

Divieti e limiti alla circolazione dei lavoratori

• L’art. 1 del Decreto prevede alcune stringenti misure attuate allo scopo di contrastare e contenere il diffondersi del virus COVID-19 nella c.d. nuova «area a contenimento rafforzato», c.d. Zona Arancione (costituita dall’intera Regione Lombardia nonché dalle 14 province di Modena, Parma, Piacenza, Reggio Emilia, Rimini, Pesaro-Urbino, Alessandria, Asti, Novara, Verbano-Cusio-Ossola, Vercelli, Padova, Treviso e Venezia).

• In particolare, nella predetta area si richiede di «evitare ogni spostamento delle persone fisiche in entrata e in uscita» nonché «all’interno dei medesimi territori», fatte salve specifiche eccezioni previste dalla medesima norma ossia: «spostamenti motivati da comprovate esigenze lavorative o situazioni di necessità ovvero spostamenti per motivi di salute». La norma fa in ogni caso salvo il rientro presso il proprio domicilio, abitazione o residenza (non si comprende se al momento dell’entrata in vigore del Decreto, o in generale durante la sua vigenza).

• Per tutti coloro affetti da sintomatologia da infezione respiratoria e febbre (superiore a 37,5°C), a prescindere dalla sussistenza del COVID-19, è «fortemente raccomandato» di rimanere presso il proprio domicilio. Pertanto, per tali soggetti (ragionevolmente già in stato di malattia), è proibita l’attività lavorativa.
• Infine, per coloro che sono positivi al COVID-19 o sono sottoposti alla misura della quarantena, è previsto il «divieto assoluto di mobilità dalla propria abitazione o dimora»: per tali soggetti, dunque, non vi è solo una “forte raccomandazione” ma un vero e proprio “divieto assoluto”, in quanto tale sanzionato anche penalmente (come vedremo infra).

Particolarmente critica è risultata sin dalle prime ore l’interpretazione della parte della norma che limita la possibilità di spostamenti all’interno della Zona Arancione consentendola (oltre che per situazioni di necessità e per motivi di salute) nelle ipotesi di comprovate esigenze lavorative. Il tema fondamentale risiede nell’interpretazione di tali comprovate esigenze, ossia se sia necessario che il singolo soggetto comprovi alla Pubblica Autorità la ragione lavorativa o che tale esigenza richieda una indifferibilità e/o indispensabilità della prestazione (ad esempio, se attuabile in modalità remota).

Su questo punto allo stato non vi è completa chiarezza interpretativa. Tuttavia, alcune recentissime disposizioni entrate in vigore nella giornata odierna sembrano allo stato indurre a ritenere applicabile una interpretazione estensiva della norma. In particolare:

1. con la Nota esplicativa al Decreto emanata lo stesso 8 Marzo 2020, il Ministero degli Affari Esteri ha precisato, con particolare riferimento ai lavoratori transfrontalieri, che: «Le limitazioni introdotte oggi non vietano gli spostamenti per comprovati motivi di lavoro. Salvo che siano soggetti a quarantena o che siano risultati positivi al virus, i transfrontalieri potranno quindi entrare e uscire dai territori interessati per raggiungere il posto di lavoro e tornare a casa. Gli interessati potranno comprovare il motivo lavorativo dello spostamento con qualsiasi mezzo, inclusa una dichiarazione che potrà essere resa alle forze di polizia in caso di eventuali controlli” (https://www.esteri.it/mae/it/sala_stampa/archivionotizie/comunicati/nota-esplicativa-al-dpcm-8-marzo-2020.html).
   Il chiarimento fornito dal Ministero degli Esteri, sebbene riferito ad una ipotesi specifica (lavoratori transfrontalieri) porta a ritenere in via interpretativa che il motivo di lavoro risulti insito nel raggiungimento stesso del luogo di lavoro -senza dunque particolari precisazioni sulla dimostrazione di uno stato di necessità della prestazione nel luogo fisico richiesto dal datore di lavoro-, fatti salvi comunque gli obblighi di dimostrazione del motivo lavorativo dello spostamento;
2. con la Direttiva ai Prefetti del Ministero dell’Interno n. 15350/117(2) resa pubblica oggi, 9 Marzo 2020, il predetto Ministero ha ulteriormente chiarito la disposizione di cui sopra.
   Infatti, con questo importante provvedimento il Ministero dell’Interno ha ritenuto necessario fornire le prime indicazioni sulle modalità di attuazione di alcune disposizioni del citato Decreto, indicando misure specifiche sui controlli relativi alla limitazione degli spostamenti delle persone fisiche in entrata e in uscita e all’interno dei territori a contenimento rafforzato. In particolare:

• gli spostamenti potranno avvenire solo se motivati da esigenze lavorative o situazioni di necessità o per motivi di salute da attestare mediante autodichiarazione, che potrà essere resa anche seduta stante attraverso la compilazione di moduli forniti dalle Forze di Polizia. Pertanto, la previsione normativa in esame non contempla l’adozione di procedure di autorizzazione preventiva agli spostamenti;
• in merito alla forma di tale autodichiarazione, il Ministero ha fornito un modello (consultabile qui) che tuttavia dovrà essere corroborato da una dichiarazione complementare del datore di lavoro comprovante l’esigenza lavorativa del dipendente in transito. A tale proposito, il nostro Studio ha già preparato format di dichiarazioni ad hoc a seconda dei casi impattati dalla normativa;

•  ai fini della verifica della rispondenza delle motivazioni addotte dagli interessati, il Ministero ha chiarito che rileveranno elementi documentali comprovanti l’effettiva sussistenza di:

• esigenze lavorative, anche non indifferibili, a condizione che l’attività lavorativa non rientri tra quelle attività sospese dal Decreto (ad esempio le attività didattiche). Questo chiarimento appare molto importante in quanto l’estensione delle esigenze lavorative a quelle per cui è ammessa la differibilità sembra far propendere allo stato ad una estensione della nozione di «attività lavorativa» compatibile con l’esimente del divieto (e dunque, in sostanza, sembra essere compatibile con tutti i casi in cui il datore di lavoro richieda al dipendente l’accesso alla sede lavorativa).
  È, d’altro canto, indubbio che la ratio della nuova normativa di emergenza spinge fortemente il datore di lavoro a prediligere forme e modalità di gestione dei rapporti di lavoro finalizzate ad evitare il più possibile gli spostamenti, ossia la modalità del lavoro agile (c.d. smart-working) o la fruizione di congedi e periodi di ferie, che dovranno dunque essere considerate in via privilegiata nell’organizzazione del lavoro;
• situazioni di necessità, che devono essere identificate in quelle ipotesi in cui lo spostamento è preordinato allo svolgimento di un’attività indispensabile per tutelare un diritto primario non altrimenti efficacemente tutelabile;
• motivi di salute, che devono identificarsi in quei casi in cui l’interessato deve spostarsi per sottoporsi a terapie o cure mediche non effettuabili nel comune di residenza o di domicilio.

È in ogni caso importante ricordare che ciascun individuo in transito per motivi di lavoro, di salute o di necessità dovrà comprovare tali motivi e che la Direttiva prevede la possibilità di verificare la veridicità delle autodichiarazioni «anche ex post» (ossia anche a distanza di giorni/settimane).

Inoltre, la sanzione per chi viola le limitazioni agli spostamenti è quella prevista in via generale dall’articolo 650 del Codice Penale (inosservanza di un provvedimento di un’autorità: pena prevista arresto fino a tre mesi o l’ammenda fino 206 euro) salvo che non si possa configurare un’ipotesi più grave quale quella prevista dall’articolo 452 del Codice penale (delitti colposi contro la salute pubblica che persegue tutte le condotte idonee a produrre un pericolo per la salute pubblica).

Invito all’utilizzo di ferie e «congedi»

L’art. 1, comma 1, lettera e) del Decreto «raccomanda» ai datori di lavoro di «promuovere, durante il periodo di efficacia del decreto, la fruizione da parte dei lavoratori dipendenti dei periodi di congedo ordinario e di ferie». La norma è -quanto meno- criptica. Ed infatti:

• non è dato sapere cosa intenda il Legislatore governativo per «congedi ordinari» (potendo supporre che si riferisca a strumenti di flessibilità oraria come ad esempio permessi, ROL e PAR);

• la «raccomandazione alla promozione» -e dunque ad un comportamento attivo e proattivo diretto all’utilizzo– delle ferie appare in prima analisi una sorta di invito tale da superare eventuali vincoli, ad esempio di natura contrattuale collettiva.Ed infatti, molti CCNL (come ad esempio quello del Terziario, della Distribuzione e dei Servizi) subordinano la determinazione del periodo di ferie ad un accordo con il dipendente qualora esse ricadano in determinati periodi dell’anno.Tuttavia, il chiaro invito del Legislatore d’ emergenza sembra superare tali vincoli (in ragione evidentemente di un principio superiore di sanità pubblica) legittimando così l’utilizzo delle ferie e dei congedi imposto dal datore di lavoro per questo periodo.Sul punto, è bene ricordare che l’art. 2109 del Codice Civile, dettando la disciplina del riposo settimanale e di quello annuale, prevede al comma 2 che il dipendente ha «diritto ad un periodo annuale di ferie retribuito, possibilmente continuativo, nel tempo che l’imprenditore stabilisce, tenuto conto delle esigenze dell’impresa e degli interessi del prestatore di lavoro. La durata di tale periodo è stabilita dalla legge, dagli usi o secondo equità». In tale disciplina si innesta la disposizione dell’art. 10 del Decreto Legislativo n. 66/2003, in virtù del quale il periodo di ferie, salvo quanto previsto dalla contrattazione collettiva, va goduto per almeno due settimane consecutive in caso di richiesta del lavoratore, nel corso dell’anno di maturazione e, per le restanti due settimane, nei 18 mesi successivi al termine dell’anno di maturazione.Per quanto riguarda la fruizione delle ferie, secondo un costante orientamento della giurisprudenza di legittimità, «l’esatta determinazione del periodo feriale, presupponendo una valutazione comparativa di diverse esigenze, spetta unicamente all’imprenditore quale estrinsecazione del generale potere organizzativo e direttivo dell’impresa, mentre al lavoratore compete soltanto la mera facoltà di indicare il periodo entro il quale intende fruire del riposo annuale» (Cass. Civ. n. 18166 del 26 Luglio 2013; conforme Cass. n. 7951/2001; Cass. n. 4198/1988). Anche in tempi recentissimi, dall’art. 2109 la giurisprudenza di merito ha ricavato il principio secondo cui «l’imposizione di ferie al lavoratore risulta legittima a condizione che corrisponda ad un interesse datoriale, che avvenga per periodi continuativi e non frazionati, previa comunicazione del periodo di godimento con congruo preavviso» (così Trib. Milano n. 2719 del 27 Gennaio 2020).Pertanto, i requisiti per l’imposizione di ferie al lavoratore sono:

• l’interesse datoriale;
• la fruizione delle ferie per un periodo continuativo e non frazionato;
• la comunicazione del periodo di godimento con congruo preavviso.

Conseguentemente, nel caso in cui dovessero sussistere tutti i predetti requisiti (ed in assenza di una disposizione specifica del CCNL, che allo stato sembra poter essere superata considerato lo stato di emergenza e limitatamente questo periodo), il datore di lavoro può imporre il godimento delle ferie ai propri dipendenti.

Si noti infine che il Decreto entrato in vigore l’8 Marzo 2020 prevede, in materia di ferie e congedi ordinari, una disposizione applicabile anche all’intero territorio nazionale (art. 2, comma 1, lettera S) in virtù della quale il Legislatore «raccomanda ai datori di lavoro, qualora sia possibile, di favorire la fruizione di periodi di congedo ordinario o di ferie». Anche in tal caso dunque appare evidente l’invito del Legislatore ad utilizzare tali strumenti nell’immediato ed ove possibile.

Seguiranno ulteriori aggiornamenti alla luce delle prossime disposizioni di imminente pubblicazione (in particolare, sulle misure economiche da attuare nella Zona Arancione).

Leggere la notizia sul sito di Dentons

Davide BoffiPartner, Milan
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