DISPOSIZIONI TEMPORANEE IN CASO DI PERDITA DEL CAPITALE SOCIALE: ATTIVITÀ E RESPONSABILITÀ DEL MANAGEMENT

Il D. L. 8 aprile 2020 n. 23, pubblicato in G.U. in data 9 aprile 2020, interviene – tra l’altro – su alcune fondamentali disposizioni normative per tentare di supportare le imprese nell’attuale situazione di emergenza e nella fase successiva, laddove si è certi che la ripresa “ordinaria” delle attività sarà certamente rallentata, se non nei casi più gravi impedita, dalla crisi economica destinata a proseguire per un periodo a oggi ancora difficile da stimare.

La breve disamina che segue ha lo scopo di fornire agli imprenditori e al management alcuni spunti di riflessione utili per meglio indirizzare le rispettive scelte operative in tale contesto, anche nell’ottica di valutare l’opportunità di ricorrere alle misure finanziarie messe a disposizione dal Governo con il citato D.L.

In particolare, l’art. 6 del citato D.L. dispone la sospensione – dal 9 aprile 2020 (data di entrata in vigore del medesimo) al 31 dicembre 2020 – dell’applicazione degli obblighi previsti dagli articoli 2446, commi secondo e terzo, 2447 c.c. – per quanto riguarda le società per azioni e in accomandita per azioni, e degli articoli 2482 bis, commi quarto, quinto e sesto, e 2482 ter c.c., per riguarda le società a responsabilità limitata, in caso di riduzione o perdita del capitale sociale al disotto del minimo legale.

Viene, di conseguenza, disposta la sospensione, durante il medesimo periodo, anche della causa di scioglimento automatico prevista – dagli articoli 2484, n. 4, e 2545 duodecies c.c. – al verificarsi della suddetta riduzione o perdita del capitale sociale.

La ragione di tale intervento risiede, come la stessa Relazione al D.L. espone con chiarezza, nella consapevolezza che la situazione di crisi determinata dall’emergenza sanitaria è talmente anomala ed eccezionale da coinvolgere anche imprese “sane”, comportando – di fatto – una “patologica perdita di capitale che non riflette le effettive capacità e potenzialità delle imprese coinvolte”.

In tale contesto in cui – nonostante il massiccio intervento del Governo – vi sarà un’obiettiva difficoltà a reperire adeguati (e tempestivi) fondi necessari alla ripresa e al rilancio delle attività di impresa, la sospensione degli obblighi di legge di cui sopra è chiaramente volta ad evitare che la perdita di capitale, dovuta alla crisi da Covid-19, ponga gli amministratori di un gran numero di imprese (anche performanti in condizioni di normalità) nella difficile posizione di dover scegliere – in modo palesemente abnorme – tra l’immediata messa in liquidazione, con conseguente perdita della prospettiva di continuità aziendale, ed il rischio per gli amministratori di esporsi a responsabilità personale per gestione non conservativa, ai sensi dell’articolo 2486 c.c., per non aver rilevato tempestivamente la perdita (procedendo a ricapitalizzazione o a scioglimento della società) ed avere proseguito nell’attività.

Si ricorda, a tale proposito, che, in caso sia accertata la responsabilità dell’organo amministrativo, l’obbligo conseguente di risarcimento del danno potrebbe ammontare, salvo prova contraria e in determinate condizioni, addirittura alla differenza tra attivo e passivo accertata in sede concorsuale, in applicazione di quanto disposto dall’art. 2486 c.c.

Fermo quanto sopra, se la sospensione ha lo scopo di “congelare” l’applicazione di quegli obblighi di legge che – in condizioni di normalità – sono considerati quali primi possibili indici di una potenziale “sofferenza” della società, richiedendo il tempestivo intervento degli amministratori (pena, in condizioni normali, la loro personale responsabilità), la medesima non può e non deve portare imprenditori e management a “sottovalutare” o “disattendere” – in questo periodo – gli obblighi di “corretta e prudente gestione” ai medesimi imposti.

Si rammenta, infatti, che restano pienamente operativi, tra gli altri, tutti gli adempimenti di cui all’art. 2086 c.c. (nella versione in vigore dal 16 marzo 2019), in forza dei quali le società sono tenute a predisporre tutti gli strumenti (amministrativi, organizzativi e contabili) necessari – in proporzione alla natura e dimensione delle imprese – per permettere di valutare tempestivamente l’eventuale perdita della continuità aziendale e di attivarsi, conseguentemente e senza indugio, per l’adozione di tutte le misure a disposizione per il superamento della crisi e il recupero della continuità aziendale, ove possibile.

Resta, pertanto, pienamente valido, anche durante il predetto periodo di sospensione delle disposizioni di ricapitalizzazione e/o scioglimento, l’obbligo di operare secondo i principi di prudente gestione dell’attività e conservazione del patrimonio sociale, implementando le normali attività di monitoraggio già in essere.

In tale ottica, gli imprenditori ed il management sono tenuti – in applicazione dei principi di cui sopra – a monitorare costantemente, e date le circostanze in modo ancora più attento, l’andamento dell’azienda e soprattutto la sua liquidità, valutando, tra l’altro, se l’accesso e l’utilizzo delle misure finanziarie di natura eccezionale messe a disposizione dal Governo siano (o meno) di per sé sufficienti a garantire il permanere della continuità aziendale.

In particolare, sarà importante analizzare in modo critico (e prospettico) i rapporti contrattuali pendenti al fine di identificare quelli che possano presentare potenziali criticità in grado di aggravare ulteriormente la situazione di crisi. Da un lato, vi potrebbero, infatti, essere contratti in cui l’impresa si trova a dover adempiere in favore di controparti in difficoltà e quindi non in grado di adempiere a loro volta alla propria controprestazione (anche di pagamento). Dall’altro lato, vi potrebbero essere contratti di cui l’impresa non potrebbe di fatto beneficiare per gli scopi originariamente pattuiti o il cui equilibrio è stato sostanzialmente alterato a suo discapito.

Valutate le diverse situazioni, nell’ottica di cui sopra, l’imprenditore potrà decidere di avvalersi dei rimedi di legge a sua disposizione volti a gestire tali criticità. Si pensi, ad esempio, all’eccezione di inadempimento o alla possibilità di richiedere ulteriori garanzie per il caso di difficoltà della controparte. Si pensi invece a rimedi dell’eccessiva onerosità o impossibilità sopravvenuta, in caso di variazioni sostanziali dell’equilibrio contrattuale.

In conclusione, il periodo tra il 9 aprile e 31 dicembre 2020 non può e non deve essere considerato come una sorta di “periodo di grazia” nel corso del tutto è possibile; al contrario imprenditori e management dovranno attentamente valutare la possibilità di poter continuare ad operare in una situazione di continuità anche con l’utilizzo delle misure straordinarie a disposizione, dovendo altrimenti organizzarsi per accedere alle ordinarie procedure per il superamento della crisi di impresa.

Per chiarimenti e/o ulteriori informazioni: fdamico@abbatescianni.eu

Avv. Francesca D’Amico

Partner – Abbatescianni e Associati Studio Legale e Tributario