COCUZZA & ASSOCIATI

Diritto di accesso ai documenti della Pubblica Amministrazione e abuso del diritto

di Thomas Mambrini e Alice Montefusco

Con la sentenza n. 1951 dell’11.10.2017, il TAR Milano nel decidere un caso relativo all’istituto dell’accesso civico generalizzato, introdotto dal d.lgs. n. 33 del 2013 (c.d. Decreto Trasparenza), ha dettato alcuni principi riguardo ai limiti entro l’accesso cui può essere legittimamente esercitato, senza che sfoci in un abuso del diritto.

A seguito dell’entrata in vigore del D.lgs. 33/2013 e delle successive modifiche operate con il D.lgs. 97/2016, nel nostro ordinamento sono presenti varie tipologie di accesso ai documenti detenuti dalle Pubbliche Amministrazioni, che, seppur accomunate dall’obiettivo di garantire la massima trasparenza e partecipazione dei cittadini all’azione della P.A., si differenziano quanto a presupposti, e, appunto, limiti al loro utilizzo.

La più risalente, è quella prevista dall’art. 22 della L. 241/1990, c.d. accesso documentale, che consente ai privati legittimati che vantino un interesse specifico, che deve essere dagli stessi dimostrato, di prendere visione ed estrarre copia di tutti i documenti formati o comunque detenuti dalla Pubblica Amministrazione; finalità dell’istituto è quella di garantire ai privati la possibilità di tutelare le proprie posizioni giuridiche soggettive, anche mediante una più fattiva partecipazione ai procedimenti svolti dalla P.A. L’istanza all’accesso determina l’avvio di un procedimento che necessariamente coinvolge gli eventuali soggetti controinteressati, i quali potranno motivatamente opporsi all’esibizione dei documenti richiesti, opposizione di cui la P.A. dovrà tenere conto nell’accordare o negare l’accesso. La norma prevede alcuni limiti all’esercizio del diritto, sia quanto ai documenti accessibili (sono per esempio esclusi i documenti soggetti a segreto di Stato, oppure quelli che riguardino la vita privata o la riservatezza delle persone), sia per quanto attiene alle modalità, stabilendo espressamente che non sono ammissibili istanze di accesso che siano preordinate ad un controllo generalizzato dell’operato delle Amministrazioni Pubbliche.  

Il D.lgs. 33/2013 prevede due ulteriori forme di accesso ai documenti; l’art. 5, comma 1, individua il c.d. accesso civico, previsto quale rimedio per la mancata pubblicazione di atti e documenti che la Pubblica Amministrazione è già obbligata a pubblicare in base alla legge. Con la riforma del 2016, è stato poi previsto il c.d. accesso generalizzato (art. 5, comma 2), la cui finalità è quella di favorire forme diffuse di controllo sul perseguimento delle funzioni istituzionali e di promuovere la partecipazione al dibattito pubblico; coerentemente il Legislatore ha previsto che l’accesso generalizzato possa essere svolto da chiunque, senza particolari limitazioni soggettive e senza la necessità di esplicitare i motivi della richiesta. L’art. 5 bis del D.lgs. n. 33 stabilisce precisi limiti all’accesso, alcuni assoluti (divieto di divulgare informazioni soggette a segreto in base alla legge), altri relativi (divieto di divulgare informazioni che possano pregiudicare interessi pubblici o privati, sulla base di un giudizio teso al contemperamento degli opposti interessi rimesso alla Pubblica Amministrazione procedente). Come anche precisato dall’A.N.A.C. con le linee guida del dicembre 2016 (delibera n. 1309 del 28.12.2016), il principio generale è quello della massima trasparenza ed accessibilità ai documenti ed alle informazioni, mentre i limiti ed i divieti costituiscono l’eccezione, limiti che pertanto dovranno essere interpretati ed applicati in maniera restrittiva.

A differenza di quanto previsto dall’art. 22 L. n. 241 per l’accesso documentale, il D.lgs. 33/2013 non reca limiti di ammissibilità delle istanze di accesso civico in termini “quantitativi”, ovvero dirette al controllo “espansivo” dell’operato della P.A., ciò in quanto è proprio la finalità dell’istituto dell’accesso generalizzato ad escludere l’apposizione di un tale limite che, in astratto, potrebbe frustrarne l’obiettivo stabilito dal Legislatore che, ricordiamo, è quello di favorire forme diffuse di controllo sul perseguimento delle funzioni istituzionali.

D’altra canto, è altresì evidente che un utilizzo non corretto dell’istituto può determinare un onere eccessivamente gravoso per la Pubblica Amministrazione, come nel caso deciso dal TAR di Milano con la sentenza in commento, dove un privato aveva richiesto copia “…di tutte le determinazioni complete degli allegati emanate nel corso dell’anno 2016 da tutti i Responsabili dei servizi nell’anno 2016”, cui peraltro hanno fatto seguito due ulteriori istanze volte ad ottenere copia di tutte le determinazioni di tutti i Settori dell’Ente emanate nei mesi di gennaio, febbraio e marzo del 2017. Il Comune richiesto ha negato l’accesso, ritenendo l’istanza del privato una “richiesta massiva”, ai sensi della delibera A.N.A.C. del dicembre 2016, che avrebbe imposto un facere straordinario alla P.A., idonea ad aggravarne l’ordinaria attività.

Il TAR Lombardia nel confermare il diniego comunale ha fatto uso dei principi in tema di buona fede ex art. 1175 C.C. e del correlato divieto di abuso del diritto. Premette il Collegio che il dovere di buona fede si pone non più solo come criterio per valutare la condotta delle parti nell’ambito dei rapporti obbligatori, ma anche come canone per individuare un limite alle richieste e ai poteri dei titolari di diritti. Pertanto, la richiesta del privato che risulti manifestazione sovrabbondante e pervasiva, seppur formalmente corretta ed ammissibile, deve ritenersi contraria a buona fede dell’istituto dell’accesso generalizzato, avendo il privato abusato del diritto riconosciutogli dall’ordinamento. Continua il TAR ribadendo come la finalità dell’istituto dell’accesso generalizzato sia quella di favorire forme diffuse di controllo sul perseguimento delle funzioni istituzionali e sull’utilizzo delle risorse pubbliche, costituendo uno strumento di tutela dei diritti dei cittadini e di promozione della partecipazione degli interessati all’attività amministrativa, ma precisa che lo strumento stesso non può essere utilizzato in modo disfunzionale rispetto alla predetta finalità ed essere trasformato in una causa di intralcio al buon funzionamento dell’Amministrazione.

La verifica circa l’utilizzo dell’accesso generalizzato secondo buona fede, secondo il TAR di Milano, deve essere operata dall’Amministrazione “….caso per caso, al fine di garantire – in un delicato bilanciamento – che, da un lato, non venga obliterata l’applicazione dell’istituto, dall’altro lo stesso non determini una sorta di effetto “boomerang” sull’efficienza dell’Amministrazione”.

Più recentemente il TAR di Bari con la sentenza 234/2018, con riferimento un caso simile a quello deciso dal TAR milanese, ha fornito ulteriori indirizzi per procedere alla verifica circa il corretto uso dell’istituto dell’accesso generalizzato. Anche in questo caso a fronte di un’istanza “massiva” l’Ente ha opposto un diniego giustificato dall’eccessivo onere che ne sarebbe conseguito all’Ente stesso per esaudire la richiesta del privato, a discapito del buon funzionamento ed economicità dell’azione amministrativa. Secondo il TAR Puglia il diniego basato sul buon andamento della Pubblica Amministrazione deve ritenersi ammissibile, ma soggetto ad un onere motivazionale rafforzato. Inoltre, proseguono i giudici, prima di negare l’accesso, la P.A. dovrà instaurare un dialogo cooperativo con l’istante, finalizzato a ridefinire l’oggetto della domanda entro limiti compatibili con i principi di buon andamento e di proporzionalità, così come tra l’altro suggerito dal Dipartimento della Funzione Pubblica con la circolare n. 2 30.5.2017.