DE FALCO E GROMPE

Cómo proteger los activos de la compañía de los actos de competencia de antiguos trabajadores – El pacto de no competencia 

de Horst Grompe,  Rodolfo De Martinis y Davide Cinelli

La preocupación comprensible de cada compañía, al momento de la terminación de una relación laboral, es la protección y salvaguarda de su puesta en marcha / know-how, entendido en sentido amplio, frente a sus competidores.

El sistema proporciona un instrumento: el pacto de no competencia.

Es un acuerdo entre la empresa y el trabajador, accesorio al contrato de trabajo. El mismo puede estipularse al momento de firmar el contrato con el trabajo o posteriormente. Desde una perspectiva puramente negociadora, parece más simple estipularlo simultáneamente.

Para su validez el artículo 2125 del Código Civil requiere:

• la forma escrita;
• la estipulación de una contraprestación;
• límites definidos de objeto, tiempo y lugar.

Para evitar que el pacto sea frágil desde la base, se debe llamar la atención sobre los dos aspectos más delicados que se deben considerar al negociar el pacto de no competencia:

1. la adecuación de la contraprestación y los métodos de pago
2. la extensión de los límites impuestos al trabajador

En cuanto a la adecuación de la contraprestación, la jurisprudencia ha aclarado reiteradamente que debe evaluarse teniendo en cuenta varios factores. Entre estos: la medida de la remuneración, la extensión de los límites impuestos por el pacto y la profesionalidad del trabajador. De hecho, la contraprestación debe ser adecuada para compensar el sacrificio requerido al trabajador y la reducción de su potencial de ingresos. La misma se determinará con especial atención ya que la no congruencia implica la nulidad del pacto.

No existe una regla general y la evaluación final, en caso de litigio, se deja al juez.

La remuneración del pacto puede pagarse en el curso de la relación laboral, junto con la remuneración, o después de la terminación de la relación laboral, en una única solución o en cuotas. A la luz de algunas resoluciones recientes, parece preferible prever el pago después de la terminación de la relación laboral: la contraprestación pagada además del salario en una relación laboral existente, además del riesgo que la misma no sea determinable desde el principio, de hecho, podría ser inadecuado en caso de una relación laboral a corto plazo.

Además, en caso de pago a plazos durante el período de validez del pacto, la empresa estaría mejor protegida en caso de incumplimiento del pacto, ya que podría suspender el pago.

En cuanto a la extensión de los límites, relativamente al objeto y lugar, si no se discute que la prohibición puede cubrir territorios muy amplios (en cualquier caso definidos) como todo el territorio de la Unión Europea, y cualquier actividad laboral que pueda competir con la del empleador anterior, subordinada o no, la jurisprudencia ha señalado repetidamente cómo, bajo pena de nulidad, la prohibición impuesta no puede excluir absolutamente al trabajador de la posibilidad de utilizar su propia capacidad profesional en el sector económico de referencia y no debe comprometer la posibilidad del trabajador mismo de garantizarse una ganancia adecuada para las necesidades de la vida.

También en este caso, la evaluación de estos límites debe llevarse a cabo cuidadosamente y teniendo en cuenta el caso específico y la evaluación final, en caso de litigio, se deja al juez.

El límite de tiempo no plantea problemas particulares. La regla es clara: no puede exceder 5 años para gerentes o 3 años en otros casos. Todos los términos mayores eventualmente acordados deben considerarse reducidos automáticamente. Por lo tanto, el empleador, durante la negociación, deberá principalmente evaluar cuidadosamente la relación entre la contraprestación a pagar y el beneficio real.

Otros dos aspectos de gran interés para el empleador son cómo garantizar una mayor efectividad del pacto y cómo protegerse en caso de violación del pacto de no competencia por parte del trabajador.

Para lograr el primer propósito, también respondiendo a las necesidades de protección, la empresa podrá prever una sanción dentro del pacto, que predetermina un importe a tanto alzado del daño sufrido por la empresa, eximiendo la misma de la carga de probar el importe efectivo en caso de incumplimiento.

El importe de la sanción debe ser proporcional al daño potencial para el empleador, teniendo en cuenta el equilibrio entre el interés en la ejecución del pacto, el importe de la sanción y el alcance de las restricciones por el trabajador.

El importe de la sanción siempre puede estar sujeto a reducción por parte del juez, pero un exceso de esta no afecta en ningún caso la validez del pacto.

Si, a pesar de la previsión de la sanción, el trabajador viola en cualquier caso el pacto, dependiendo del interés del empleador, se puede solicitar la resolución del pacto, con la consiguiente obligación de devolver la contraprestación ya pagada, además de la compensación del daño sufrido o, si prevalece el interés en el cumplimiento del pacto, se puede solicitar la emisión de un orden judicial de emergencia que ordene el cumplimiento del pacto de no competencia.

Para concluir, debe especificarse que el pacto de no competencia, al ser un acuerdo bilateral, autónomo y distinto del contrato de trabajo, solo puede resolverse consensualmente. Por lo tanto, no se permite el desistimiento unilateral.

Con respecto a la posibilidad de proporcionar un derecho de opción del empleador para activar un pacto de no competencia, si en un principio la jurisprudencia admitió esta hipótesis, siempre que la opción se ejerciera antes de la terminación del contrato de trabajo, las resoluciones más recientes han considerado invalida una dicha cláusula, lo que afectaría de inmediato las opciones de trabajo, lo que arrollaría todo el pacto por la indeterminación temporal de la obligación asumida por el trabajador. Por lo tanto, será necesario evaluar el asunto con mucha atención.

En conclusión

Un pacto de no competencia formulado con atención, teniendo en cuenta la situación individual y específica del empleador, el trabajador y el segmento de mercado en cuestión, podría ser un disuasivo válido para la no dispersión del know how corporativo en el momento posterior a la terminación de una relación de trabajo, determinando que el trabajador no preste sus servicios para una empresa competidora.