Representations and warranties: contraddittorie nei contratti di M&A

La Corte di Cassazione spagnola si è pronunciata, con la sentenza del 21 dicembre 2021, su un caso relativo a clausole di representations and warranties apparentemente contraddittorie pattuite in un contratto di compravendita di partecipazioni sociali di varie società.

Nella fattispecie, il contratto di compravendita prevedeva la vendita della totalità delle partecipazioni sociali di tre società a responsabilità limitata, detenute dallo stesso socio unico, che aveva precedentemente assistito finanziariamente le tre controllate oggetto di acquisizione, vantando quindi un credito nei confronti delle stesse.

L’esistenza di tale credito nei confronti delle target veniva espressamente riconosciuto in una sezione delle representations and warranties del venditore previste nel contratto di compravendita, ma non in una sezione successiva, creando così una contraddizione all’interno delle sezioni stesse.

In particolare:

• da un lato, il venditore dichiarava la non sussistenza di attivi fittizi, debiti, obbligazioni o passività occulte (non realizzate, potenziali, maturate o non maturate) che non fossero debitamente riportate nei bilanci delle società target, i quali, del resto, includevano il suddetto debito;

• dall’altro, il venditore dichiarava che le società target non erano parte o, comunque, responsabili, rispetto a contratti di garanzia o altri contratti finalizzati all’assunzione di obbligazioni finanziarie, e che, allo stesso modo, non esistevano contratti di prestito, anticipo, credito, garanzia, fideiussione, cauzione, sconto o assistenza finanziaria in genere a favore di soci o terzi, diversi da quelli elencati in un apposito allegato. Tuttavia, in tale allegato non veniva riportato il debito nei confronti dell’allora unico socio e venditore.

Il venditore aveva quindi dichiarato situazioni apparentemente contradittorie nelle reps, generando una controversia in merito al fatto che il credito dovesse considerarsi annullato (secondo il punto (2) di cui sopra, in quanto escluso del relativo allegato) o, invece, ancora in vigore (secondo il punto (1) di cui sopra, in quanto presente nei bilanci) dopo la transazione.

Sul punto, la Corte di Cassazione ha considerato in primo luogo che i bilanci allegati al contratto di compravendita rappresentavano lo stato di ciascuna società prima del trasferimento, essendo stati predisposti a tal fine, e delineavano altresì i debiti che ciascuna società target aveva nei confronti del socio unico. Ciò premesso, la Corte ha concluso che le passività non erano quindi nascoste e che la società acquirente non solo era in grado di conoscerle, ma anzi, non poteva ignorarle. Pertanto, se la volontà delle parti fosse stata quella di cancellare i debiti, sarebbe stata necessaria una chiara rinuncia ai relativi crediti inserita nel contesto dell’operazione.

Pertanto, sebbene sia evidente l’omissione del debito nell’allegato di cui al punto (2) sopra, continua la Corte, ciò non può essere interpretato come una rinuncia al credito. Al contrario, l’estinzione del credito, riconosce la Corte, si sarebbe potuta dedurre solo in assenza del preventivo riconoscimento del debito nei bilanci delle società target.

Alla luce di quanto sopra, risulta pertanto essenziale che le parti si preoccupino di plasmare chiaramente e rispecchiare espressamente la loro volontà contrattuale nel documento che sottoscriveranno.

Ciò include la necessità di stabilire una chiara formulazione delle representations and warranties nelle operazioni, in modo da evitare contraddizioni interne e per fornire altresì chiarezza alle parti in merito al proprio regime di responsabilità, in quanto le violazioni delle reps costituiscono la pietra miliare dell’indennizzo in un gran numero di operazioni di M&A.

In considerazione poi del fatto che tali dichiarazioni e garanzie sono inestricabilmente legate ai risultati della due diligence, che dovrà eseguirsi da parte dell’acquirente prima del closing, al fine di consentire un’analisi più ponderata dei rischi connessi alla transazione.

A cura di Avv. Javier Vicente  e Dott.ssa Maria de Medrano