La vaccinazione anti Covid19 per il lavoratore del settore sanitario

A cura dell’Avv. Gilda Pisa

Il tema è di assoluta attualità e ha creato un vivace dibattito nell’opinione pubblica, in ambito dottrinario ed anche nelle aule di giustizia. L‘obbligatorietà dei vaccini in Italia non è tema nuovo, ma riguardo alla pandemia da Covid19 l’argomento è risultato molto più acceso rispetto al passato forse anche per i tempi record di creazione dei vaccini ed i conseguenti dubbi sui rischi alla salute in assenza di riscontri a lungo termine.

La scelta fatta dal Legislatore nazionale, ad oggi limitata all’ambito del lavoro “sanitario”, può ricercarsi nel contemperamento dei diritti in gioco, quali il diritto alla salute, individuale e collettiva, la libertà individuale, i doveri del datore di lavoro di tutela delle condizioni di lavoro e non ultimo la tutela della riservatezza dei dati personali, in particolare quelli sanitari. Con il Decreto Legge 1/4/2021 n. 44, n. 79 convertito in legge 28 maggio 2021 n. 76 sono state stabilite: Disposizioni urgenti in materia di prevenzione del contagio da SARS-CoV-2 mediante previsione di obblighi vaccinali per gli esercenti le professioni sanitarie e gli operatori di interesse sanitario.

Il precetto costituzionale contenuto nel Titolo II -non a caso rubricato “Rapporti Etico Sociali”- e più precisamente l’art. 32 della Costituzione, a norma del quale “La Repubblica tutela la salute come fondamentale diritto dell’individuo e interesse della collettività, e garantisce cure gratuite agli indigenti.  Nessuno può essere obbligato a un determinato trattamento sanitario se non per disposizione di legge. La legge non può in nessun caso violare i limiti imposti dal rispetto della persona umana”, infatti, ha una duplice valenza, da un lato tutela il cittadino nel suo diritto alla salute e nella sua libertà di scegliere le cure, dall’altro riconosce un interesse pubblico alla salute, che può comportare l’obbligo per i singoli a sottostare a trattamenti disposti con la duplice garanzia, sul piano formale, della riserva di legge in materia di trattamenti sanitari imposti e, sul piano sostanziale, del rispetto in tutti i casi dei «limiti imposti dal rispetto della persona umana», a propria volta riflesso del fondamentale principio personalista (art. 2 Cost.).

La Corte Costituzionale si è pronunciata più volte sulla materia, a partire dalla sentenza n. 258/1994 o con la sent. 268/2017, ed ha ricordato: «la giurisprudenza di questa Corte in materia di vaccinazioni è salda nell’affermare che l’articolo 32 Costituzione postula il necessario contemperamento del diritto alla salute del singolo (anche nel suo contenuto di libertà di cura) con il coesistente e reciproco diritto degli altri e con l’interesse della collettività». Ed ancora, quanto alle motivazioni di ordine giuridico, “la traslazione sulla collettività delle conseguenze negative eventualmente derivanti dalla vaccinazione antinfluenzale consegue all’applicazione dei principi costituzionali di solidarietà (art. 2 Cost.), di tutela della salute anche collettiva (art. 32 Cost.) e di ragionevolezza (art. 3 Cost.)”. Principi riaffermati dalla Consulta nella sentenza n. 5 del 2018 –Relatrice Cons. Cartabia attuale Ministra della Giustizia- che sulla libertà di scelta ha osservato che anch’essa, come tutte le altre, incontra il limite dell’altrui diritto: “Questo limite, quando viene in rilievo, normalmente richiede un equo e ragionevole contemperamento tra i diritti contrapposti; e può anche, «in caso di accertata incompatibilità e con le dovute garanzie, comportare la compressione o, comunque, la limitazione del diritto individuale», come stabilito dallo stesso art. 32 Cost. nel suo secondo comma”.

Ciò premesso, l’art. 4 del D.L. 44/2021, entrato in vigore in data 1° aprile 2021 (convertito in legge 76 del 28.5.2021), al fine di contenere la diffusione epidemiologica da COVID-19, ha introdotto il generale obbligo di vaccinazione in capo agli operatori sanitari e socio sanitari esercenti sia presso enti pubblici che privati, stabilendo: “La vaccinazione costituisce requisito essenziale per l’esercizio della professione e per lo svolgimento delle prestazioni lavorative …” … e: “2. Solo in caso di accertato pericolo per la salute, in relazione a specifiche condizioni cliniche documentate, attestate dal medico di medicina generale, la vaccinazione di cui al comma 1 non è obbligatoria e può essere omessa o differita” e che la mancata vaccinazione, quando l’assegnazione del lavoratore a mansioni diverse non è possibile, comporta la sospensione e: “per il periodo di sospensione di cui al comma 9 non sono dovuti la retribuzione né altro compenso o emolumento, comunque denominato”.

In sede applicativa, però, sono sorti non pochi problemi, poiché l’art. 4 cit., per garantire il rispetto della riservatezza dei dati sensibili del lavoratore, ha previsto ai commi 3, 4, 5, 6 e 7 una procedura assai articolata che, in concreto, per ritardi e/o incagli tra un passaggio obbligato e l’altro (comunicazioni o invio di dati tra Ordine professionale territoriale, Regioni, aziende sanitarie locali…) prima di poter eventualmente giungere alla sospensione, ha onerato il datore di lavoro, in determinate realtà ad alto rischio di contagio da SARS-CoV-2, della decisione (e responsabilità) di procedere direttamente alla sospensione dei propri dipendenti.

In molti di questi casi, i lavoratori sospesi senza retribuzione hanno adito il Giudice del Lavoro. A tal riguardo, oltre alla prima nota decisione del Tribunale di Belluno che con ordinanza del 19.3.2021 -precedente dunque il D.L. n. 44- (n. RG 328/2021) -reclamata e confermata il 6.5.2021, ha sancito che “la permanenza dei ricorrenti nel luogo di lavoro comporterebbe per il datore di lavoro la violazione dell’obbligo di cui all’art. 2087 c.c. il quale impone al datore di lavoro di adottare tutte le misure necessarie a tutelare l’integrità fisica dei suoi dipendenti”, tra le varie, si evidenzia la più articolata decisione del Tribunale di Verona del 16.6.2021 (RG n. 626/2021); interessante perché contenente principi di diritto accolti dal giudice del lavoro che ben potrebbero declinarsi in ambiti lavorativi diversi da quello sanitario per i quali ricorrono analoghe esigenze di tutela della salute pubblica e della sicurezza negli ambienti di lavoro (si pensi ad esempio ai cassieri dei supermercati, al personale della scuola e così via).

La ragione di diritto principale invocata dal datore di lavoro a sostegno della scelta di sospendere il dipendente -e condivisa dal giudice- verte sul potere-dovere del datore di lavoro di intervenire nei confronti dei dipendenti non vaccinati per tutelare la salute e sicurezza degli stessi e dell’intero ambiente di lavoro, secondo i doveri di protezione imposti al datore di lavoro dall’art. 2087 c.c., che, come noto “non si riferiscono solo alle attrezzature, ai macchinari ed ai servizi che egli fornisce o deve fornire, ma si estendono alla fase dinamica dell’espletamento del lavoro ed all’ambiente lavorativo, in relazione al quale le misure e le cautele da adottare devono prevenire sia i rischi insiti in quell’ambiente, sia i rischi derivanti dall’azione di fattori ad esso esterno ed inerenti al luogo in cui tale ambiente si trova” (così, da ultimo, Cass. 20/11/2020, n. 26512).

Il Giudice del Lavoro veronese, infatti, si è così espresso: “La risoluzione della questione trova fondamento nel principio di prevenzione che è alla base dei comportamenti doverosi dettati in materia dal TU n. 81/2008 (per quel che rileva in particolare dagli artt. 41, 42 e 279) e dall’art. 2087 c.c. (come dettagliato nel contesto pandemico iniziale già dall’art. 29-bis DL 23/2020, conv. nelle L. 40/2020 e come integrato dalle c.d. “misure innominate” dettate dalle migliori conoscenze sperimentali o tecniche del momento). Occorre inoltre ricordare, poiché in questo caso di discute dell’effetto del rifiuto della vaccinazione sul contratto di lavoro, il particolare dover di prudenza e diligenza imposto alle parti, di cui agli artt. 1176 c.c. e 2104 c.c.”. Fatta tale premessa, il Giudice ha ritenuto che le procedure previste dagli artt. 41 e 42, nella attuale e perdurante situazione emergenziale di pandemia mondiale, con particolare riferimento ai casi relativi ai dipendenti delle strutture sanitarie e socio-assistenziali, a fronte della possibilità del moltiplicarsi dei rifiuti alla vaccinazione, possono risultare incompatibili e inefficaci nell’immediatezza, tanto da giustificare un intervento cautelativo del datore di lavoro in attesa dell’esito della procedura stessa, consistente proprio nella sospensione del rapporto di lavoro (o nell’eventuale utilizzazione delle ferie residue del lavoratore) in attesa dell’esito di tali procedure: “Il datore di lavoro infatti, nell’esercizio dei suoi poteri, può disporre quanto meno in via provvisoria e in attesa dell’espletamento della visita medica e della connessa verifica di idoneità, una diversa collocazione del proprio dipendente all’interno dell’organizzazione dell’impresa, mutando le mansioni, ove possibile o nel caso di impossibilità, sospendendo appunto il rapporto di lavoro”. Quanto poi al contestato mancato rispetto della procedura prevista dall’art. 4 DL 44/21 cit., il Giudice ha ritenuto la questione in astratto assimilabile anche all’ipotesi delle procedure di cui all’art. 41 D.Lgs 81/08 (la condotta del datore di lavoro in attesa del giudizio espresso dal medico competente), pertanto, ha reputato tale doglianza non fondata, in quanto: “non tiene in alcuna considerazione l’eccezionalità della situazione pandemica, a fronte dei richiamati doveri di prevenzione del datore di lavoro”. Degna di nota la seguente ulteriore valutazione del Giudicante secondo cui: “il rifiuto del vaccino non possa considerarsi, sul piano della conseguenze, un atto neutro e senza effetti sul rapporto di lavoro”.