CORONAVIRUS, UNA EMERGENZA DA GESTIRE

1. INTRODUZIONE

La presente è la prima di una serie di brevi note che Orsingher Ortu – Avvocati Associati si propone di rendere disponibili a supporto dell’impresa in relazione alla situazione venutasi a determinare a seguito della ed in relazione alla diffusione dell’infezione da Covid-19 (Coronavirus).

In particolare, vengono di seguito delineati i tratti essenziali degli istituti del diritto italiano che possono avere un rilievo pratico estremamente significativo sullo svolgimento delle relazioni di natura commerciale.

2. CORONAVIRUS E SOSPENSIONE / ESTINZIONE DELLE OBBLIGAZIONI

In linea generale, la diffusione dell’epidemia da Coronavirus e le connesse decisioni delle autorità, sono suscettibili di integrare – se accompagnate da determinate circostanze da verificare caso per caso – specifiche ipotesi previste dalla legge per la sospensione o addirittura la cessazione delle obbligazioni contrattuali.

Una specifica norma del nostro codice civile dispone infatti che:

• un’obbligazione si estingue quando, per una causa non imputabile all’obbligato,

la prestazione diventa definitivamente impossibile,

• allorché l’impossibilità sia solo temporanea, l’obbligato, finché detta impossibilità perdura, va esente da responsabilità per il ritardo nel suo adempimento, fermo restando che l’obbligazione dovrà comunque intendersi estinta ove l’impossibilità, nonostante il suo carattere transitorio, perduri …. “oltre modo” (su questo concetto si veda infra).

Qualche precisazione di ordine pratico.

La giurisprudenza ha ritenuto che per darsi gli effetti di esenzione da responsabilità di cui alle previsioni sopra indicate, occorre che l’impossibilità della prestazione non solo sia sopravvenuta, ma presenti anche i caratteri dell’obiettività e dell’assolutezza, ossia debba essere tale non solo per il particolare soggetto obbligato (requisito dell’obiettività, per cui le particolari caratteristiche del soggetto obbligato non rilevano, dovendo invece le circostanze essere impeditive in astratto per qualsiasi soggetto medio e della medesima natura) e debba altresì derivare da un ostacolo che non può essere superato neanche con uno sforzo ultroneo rispetto al normale (requisito dell’assolutezza). Non costituiscono quindi cause di forza maggiore quegli eventi che rendono solo più difficoltosa la prestazione o che si riferiscono esclusivamente al soggetto obbligato (salvo quanto infra sulla nozione di eccessiva onerosità).

Un esempio del primo caso (soggettività e dunque irrilevanza dell’impossibilità per mancanza del requisito dell’obiettività) sarebbe quello del debitore che abbia contratto il virus o che, per effetto dell’epidemia, in assenza di un provvedimento restrittivo di portata più generale (ad esempio chiusura delle attività), non disponga di personale in grado di assolvere all’obbligazione assunta.

Un esempio del secondo caso (relatività e dunque irrilevanza dell’impossibilità per carenza del requisito dell’assolutezza) sarebbe quello in cui l’esecuzione, in considerazione della natura della prestazione e dei tempi richiesti, sarebbe comunque possibile in maniera alternativa ancorché più onerosa (si consideri ad esempio il caso della consegna di una merce mediante predisposizione di un itinerario alternativo che transiti da zona non preclusa al traffico per effetto dell’epidemia e/o dei relativiprovvedimenti normativi).

Posto poi che l’impossibilità deve essere sopravvenuta, il soggetto che assuma oggi degli impegni necessariamente non si trova nella medesima situazione di colui il quale avesse assunto pur identici impegni prima della diffusione dell’epidemia e/o dei provvedimenti normativi succedutisi. Il primo soggetto, infatti, non potrà invocare a propria esimente le circostanze che a lui sono oggi note o da lui sono comunque prevedibili in relazione alla situazione presente al momento dell’assunzione dell’obbligazione di cui si tratti. Dunque attenzione: obbligarsi oggi ad una prestazione che già risulta impossibile per effetto di circostanze già esistenti, note o conoscibili comporta l’impossibilità di invocare detta impossibilità domani.

Quanto al tema del perdurare dell’impossibilità transitoria della prestazione, per quanto non definitivo, per determinare l’estinzione della relativa obbligazione (si tratta della nozione di “oltre modo” di cui sopra) la legge fa espresso riferimento alla circostanza che per la natura dell’obbligazione o del suo oggetto, il creditore non abbia più interesse alla sua esecuzione (ad esempio: un determinato servizio era richiesto per consentire la partecipazione ad una gara d’appalto ormai scaduta, ovvero una fornitura era richiesta per componenti di un prodotto che il creditore doveva produrre e fornire a norma di un contratto ormai risolto dalla controparte a causa del ritardo).

La legge prevede anche che laddove l’impossibilità, anche se definitiva, sia solo parziale, alla controparte sia riconosciuta una facoltà di scelta: (i) rimanere vincolata al rapporto, chiedendo una riduzione corrispondente della contro-prestazione cui è tenuta, ove abbia un interesse apprezzabile all’adempimento parziale, ovvero (ii) recedere dal contratto.

Nella medesima logica sottesa agli istituti seppur sommariamente sopra descritti, il codice civile italiano prevede la possibilità che una parte domandi la risoluzione del contratto se la prestazione a suo carico, ancorché non impossibile, sia divenuta eccessivamente onerosa.

Anche per tale ipotesi alcune notazioni pratiche.

La giurisprudenza ha ritenuto che per l’applicazione di questa possibilità di risoluzione debba darsi uno squilibrio patrimoniale tra il valore delle prestazioni sopravvenuto al momento della conclusione del contratto e che detto squilibrio sia riconducibile ad eventi straordinari ed imprevedibili che non rientrano nell’ambito della normale alea contrattuale.

In maniera non dissimile a quanto indicato con riferimento al caso di impossibilità della prestazione parziale, anche in questo caso, al creditore della prestazione è consentito di optare per una modificazione in termini perequativi del contratto.

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Come anticipato nella parte introduttiva di questa breve e certamente non esaustiva nota, gli istituti accennati sono propri del diritto italiano, ancorché comuni – salvo anche importanti differenze – ad alcuni ordinamenti di c.d. civil law (come quelli spagnolo e francese)

Alcuni ordinamenti giuridici, tipicamente di common law, si discostano invece anche in maniera significativa dai principi sopra esposti.

Infatti la teoria della frustration inglese e la dottrina americana dell’impracticability hanno una portata più limitata della nostrana forza maggiore. Pertanto, nei rapporti sottoposti esclusivamente a tali leggi, la forza maggiore deve essere necessariamente prevista a livello contrattuale per essere invocabile dalla parte interessata.

La definizione dei concetti di forza maggiore e di hardship (eccesiva onerosità) sono poi contemplati, tra l’altro, nella Convenzione di Vienna del 1980 e nei principi Unidroit i quali prevedono che la parte inadempiente sia esonerata da responsabilità e che quindi possa invocare l’applicazione dei relativi rimedi in presenza dei seguenti requisiti: (i) l’estraneità dell’accadimento dalla sfera di controllo dell’obbligato; (ii) la non prevedibilità dell’evento al momento della stipulazione del contratto; (iii) l’insormontabilità del fatto impedente o dei suoi esiti.

La citata Convenzione di Vienna prevede che la parte interessata debba dare tempestiva comunicazione all’altra, unitamente alla prova dell’evento di forza maggiore, pena il mancato esonero dall’adempiere al contratto e dalla responsabilità conseguente.

Anche se il diritto italiano non prevede siffatto adempimento in capo alla parte interessata né tantomeno le relative preclusioni in caso di inottemperanza, rimane fortemente raccomandabile provvedervi al fine di evitare o ridurre il rischio di contestazioni ed anche alla luce degli obblighi informativi posti in capo alle parti in attuazione del più generale obbligo di buona fede nell’esecuzione del rapporto contrattuale stabilito dal nostrano codice civile.

1. LE CLAUSOLE CONTRATTUALI SULLA FORZA MAGGIORE

Nei contratti commerciali sono spesso contenute specifiche clausole c.d. di forza maggiore, volte ad integrare, dettagliare e/o derogare alla disciplina di legge sopra esposta.

Alla luce della predetta disciplina e della casistica giurisprudenziale, infatti, si danno ampi margini di discutibilità dell’effettiva integrazione delle ipotesi rilevanti di volta in volta ricorrenti nella pratica dei rapporti commerciali (una questione ricorrente ed emblematica in passato è stata se lo sciopero costituisse o meno una causa di impossibilità della prestazione ed è proprio nel decidere simili casi che la giurisprudenza ha enunciato i menzionati principi di obiettività ed assolutezza; tuttavia, restando comunque un significativo ambito di incertezza, è frequente nella pratica contrattuale includere o escludere espressamente lo sciopero nella nozione convenzionale della forza maggiore o distinguere a seconda della sua portata, aziendale o generale).

Qualora le parti abbiano indicato tra gli eventi costituenti causa di forza maggiore l’evento specifico della epidemia/pandemia, non sorgono dubbi circa l’assenza di responsabilità della parte inadempiente o in ritardo ma – si badi bene – occorre a questo fine pur sempre che vi sia un nesso di causalità tra la mancata prestazione e l’epidemia (la quale non deve essere un’occasione per sollevarsi dai modi e tempi delle proprie obbligazioni).

In mancanza dell’espressa inclusione del caso di epidemia in una pur esistente clausola di forza maggiore, non potrà invece prescindersi da una analisi di dettaglio della stessa e da un pieno impiego di tutti i criteri per la sua corretta interpretazione dettati dalla legge.